通过行政性取缔性法规，事先对网络运营商进行有效的管理规制，形成良好的行业自律意识。

(3)与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的。这是因为在全部法治改革中，习近平总书记最关注司法改革。

公检法司四机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约。这表明，要认真对待司法责任制，谨慎实施错案追究。按照我国《人民法院组织法》和二大诉讼法的规定，审判委员会不仅属于审判实体，而且是人民法院最高审判组织，所以不能违宪违法地把它排除在审理者、裁判者之外。要接受权力机关的监督，对权力机关负责，维护和实现人民的意志。特别是一些重大的具有广泛社会影响的案件，不经过由资深法官组成的审判委员会的评议或讨论决断，不经过庭长或分管院长审查，径直由法官直接签发判决书，那是很危险的。

行政诉讼则是司法制约公权的主渠道，是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的重要法律制度。美国著名大法官威廉姆斯•道格拉斯有一句堪称经典的名言：正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。麦迪逊困境提醒人们在授予国家权力实现其任务的同时须抵制权力对个人自由的侵犯，这既需要在怀疑和信任之间建立适度平衡，也需要重新思考权力与权利、共和与民主的关系。

人们倾向忽视这一事实，宪法不仅是一部权利宪章，同时也是一个政府设计方案，它对法官造法和立法机构制定法律都设置了重要限制。法律是一种积极的作为力量。《联邦党人文集》第39篇说道：我们政府的政体形式是否必须是共和政体？显然，再没有其它政体形式，更契合美国人民的天性，更符合美国独立革命的基本原则，或者更能贯彻和落实那个鼓舞所有爱好自由之人士的伟大决定，即要把我们的一切政治实验都建立在人类具有自治的能力这个信念之上。政府是被组建来保护生命和财产的。

其次，立法是作为抵制私人罪恶的手段，通过规定犯罪刑罚防患于未然。[4] 麦迪逊困境在预设权力和权利紧张关系的同时，表明政府是权利保护的积极力量。

马克·图什奈特指出：即使在自由民主宪政主义内部，学者们提出了不同的理解：一种是司法宪政主义。防御宪法以怀疑和仇恨为前提，认为宪法的唯一目的在于确保个人权利。积极宪法视宪法具有类似中世纪神意和道德律令的力量。共和理念下的立法者具备宪法良知，不会故意制定侵害基本权利的法律。

理论上，宪法学大师塞耶的明显错误规则是司法审查的金科玉律，实践中美国法官并不乐意判断立法乃至行政是否违宪。与利维坦的邪恶假定不同，民主共和宪法并未将国家想象为必要之恶。在扬思顿钢管案中，法兰克福特说道：制宪者并无使司法监督我们的政府。换言之，即是一个工人、农民、城市小资产阶级和其他一切反帝反封建分子的革命联盟的民主共和国。

共和理念不仅体现在美国制宪之初国体的选择上，而且渗透在政府体制设计的每一方面。宪法不仅关注自由，也关注平等。

在完善我国宪法实施制度的过程中，依然需要方法论上的革新，以免罔顾国情，重蹈自由主义的窠巢。麦迪逊困境使人们清楚地认识到，建立宪法的目的是激活国家能力，使其能够在自立于世界民族之林的同时，确保国家不至于侵犯个人权利

倘若将宪法第35条理解为保障政治权利和自由的条款，那么接下来面临的问题便是如何在保障政治性言论方面妥当地处理宪法第35条与第41条的关系。此外，如前所述，许崇德教授对五四宪法第87条的说明，侧重点在于表明这部宪法第87条规定的言论自由是基于人民主权的政治自由，并且这一政治自由包括对国家机关提出积极的批评和建议，意在强调第87条言论自由条款的政治自由属性。四、宪法第35条与第41条共同构成言论自由宪法保障的规范基础 徐文区分了两种言论自由观，即言论自由的个体自由观和言论自由的政治自由观，[30]并在对探讨两种言论自由观的历史传统和中国宪法学界有关言论自由问题的思考后得出如下结论：其一，个体自由一元观支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考，具体体现就是当前宪法学界一致同意将言论自由宪法保护的探讨建立在宪法第35条的基础上。[36]由其引出的问题是：政治言论如何兼具个体自由和政治自由的双重属性呢？按照徐文的观点，个体自由是以个体利益为指向的，倘若是政治言论，其便是以政治生活参与为指向，而不可能同时以个体利益为指向。徐文上述第二个结论认为中国宪法学界并没有能自觉意识到关系论政治自由和本质论政治自由的区别，因此将宪法第41条保护的政治自由融入到了宪法第35条之中。[15]韩大元教授指出：宪法第87条的规定是国家权力属于人民原则的具体体现。

因此，将现行宪法第35条解释为源自人民主权理论的政治自由条款，既符合历史上制宪者的规范意图，也符合强化对国家公权力民主监督和制约的客观目的，是更为妥当的解释方案。[34]肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第368页。

我国宪法将基本权利一章置于国家机构之前，其意在强调基本权利相对于国家权力的优位性。任何滥用权利和自由的行为也要依照法律给予制裁这一条款，[6] 1982年的我国宪法修改草案第48条将其修改为：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

宪法第41条在规定中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利之后，用分号作区隔，随后规定对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。宗教信仰自由另写一条，定为‘中华人民共和国公民有宗教信仰的自由。

这意味着分号之前的批评、建议权并不在但书条款的限制范围内。[11]对宪法第35条性质的解释，[12]即探讨该条款到底属于保护个体自由的条款还是保护政治自由的条款，其本质是在探求该条在当前我国宪法规范体系之中具有何种标准意义的问题。1982年4月22日，彭真在《中华人民共和国宪法修改草案》的说明中指出：世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。因为当我们谈及某条款时，往往所指的就是该条款规定的内容，而不是其他。

从文义解释角度分析，公民的合法的自由和权利既可包括个体自由，也可包括政治自由。苏联1936年宪法第125条规定：为了适合劳动人民的利益和巩固社会主义制度，法律保障苏联公民享有下列各种自由：（一）言论自由。

对于上述论据的不足，徐文的第二个论据从文义解释的角度加以补充，认为宪法第41条是一个以公共参与而不是个体利益满足为指向的宪法条款。[4]条文规定无论多么详尽，都无法穷尽现实生活所展示的无限多样性，相对于条文的实际适用，条文本身总是呈现给其适用者一种开放结构。

[22]五四宪法第97条规定：中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。[25] 徐文的第三个论据认为现行宪法第41条的政治自由条款性质，可以从其仅受自身但书条款的限制中得到进一步证明，因为但书条款是一个隐含着绝对保护逻辑的限制条款。

[32] 针对徐文上述第一个结论，存疑的是：个体自由一元观完全支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考吗？答案是否定的。其二，宪法第41条的但书条款并非蕴含着绝对保护的逻辑，相反，该条但书条款是对公民申诉、控告、检举权的特别限制，是制宪者基于文革教训所作的特殊安排。宪法第35条与第41条之间的规范交织与相互协作构成宪法上言论自由保障的规范基础。对此，宪法学界是否会将宪法第41条保护的政治自由融入到宪法第35条呢？答案是否定的。

[39]只是，即使将非政治性言论纳入宪法第35条保护范围，其在受保护的强度上显然要弱于处于规范核心领域的政治性言论。我国宪法第41条属兼具个体自由与政治自由双重属性的复合性条款。

学者对宪法条款进行学理解释，意在探求宪法条文的语义表达及其规范性意义，宪法解释这一事业假定了有良知、负责任的解释者在寻找宪法的真实含义或最佳解释。正如有学者分析宪法第41条的六项权利时所指出的，真正属于政治性权利的只有批评权、建议权、检举权，而控告权、申诉权、赔偿请求权，则应该属于获得权利救济的权利，这部分权利跟政治制度无关，相当于请愿权。

[8]可见，宪法第51条的制宪规范意图在于确立自由和权利的宪法界限，并未对自由和权利的属性加以区分。五四宪法初稿第80条的起草过程的讨论记录显示，该规定被宪法起草委员会视为政治自由条款。